我国《民事诉讼法》确立了缺席判决制度，被告在无正当理由拒不到庭时，法院可以依法作出缺席判决。我国现行的缺席判决制度，对于提高诉讼效率，维护当事人合法权益，在司法实践中发挥了较大作用。在审判实践中，法官经常遇到被告缺席的情况，由此对被告缺席时法官所面临的困境及法官应采取的对策等作出初步探讨。　　

一、被告缺席时法官面临的困境。

在被告缺席时，会导致诉讼无法正常进行，一方面，现代诉讼理念主张辩论原则，原、被告在法庭的主持下，就案件的事实及法律充分表明观点进行辩论，法官根据辩论，充分听取原、被告双方意见，再居中裁判。但是被告缺席时，不可能进行辩论，因而造成法官缺少了一种了解案件真实情况的手段。另一方面，质证程序无法进行，没有了质证，双方当事人提供的证据材料的真实性、完整性、证明力就难以判断，给证据的审核认定及案件事实的查明带来困难，在被告既无答辩状，又没有提供证据、参加证据交换，且拒不出庭的情况下，法官缺少查明案件事实的手段。法官如果仅凭一方的主张和举证匆匆下判，很容易被指责为偏听偏信；如果为弄清事实真相而扩大职权调查范围，则会产生偏袒一方的嫌疑；如果消极居中，在要件事实真伪不明的情况下依举证责任作出缺席裁判，又将减损民事诉讼的实体公正价值。同时法官又不能拒绝裁判。此时法官承受着程序与实体、公正与效率的双重矛盾。在实务当中，因不同的法官对被告缺席、举证责任及证明标准的理解不同，类似的情形可能作出不同的判决，甚至是截然相反的判决。我们当然要尊重法官依据自身对法律的理解及自由心证独立判案，但是，如果类似的情形在不同的法院出现相反的判决，甚至于在同一法院类似的情形也出现相反的判决，是违背正义原则的。法的正义一个重要的含义便是“类似案件类似处理”。如果类似情形不同判决经常出现，给司法实践造成混乱，也必然会影响法院的权威、判决的公信力。因此，针对司法实际，有必要对被告缺席的法律意义及双方举证责任、证明标准进行分析，统一认识，以提高判决的统一性、公正性与权威性。

二、对缺席行为的法律性质分析

对被告缺席行为的性质认识的问题，我国的理论上存在一些误区，实践也存在一些错误做法，主要有以下几种：　　 1、把当事人出席庭审、参加法庭调查与辩论看成当事人的一种义务，认为当事人有义务协助法院查明案件事实。如果当事人不听从法院的指挥参与庭审，被视为是对法庭的不尊重、甚至是藐视法庭，因而在适用缺席判决，通过缺席判决对缺席当事人实施制裁。 2、把被告缺席理解为对原告主张的事实及诉讼请求的自认。此种观点认为，被告在收到原告的起诉书副本后，明知原告主张对自己不利的事实及诉讼请求，而不去积极地应诉及防御，拟制为对对方当事人的诉讼请求的自认，因此，在判决时直接依据原告的诉讼请求判决。

　　　要正确认识当事人缺席行为的性质，首先要正确认识当事人应诉行为的性质。在民事诉讼中，对被告的应诉行为究竟是对诉讼权利的行使，还是对诉讼义务的履行，在理论上是一个有争议的问题。正是因为理论上的混沌导致现行立法的含糊与实践的困窘。笔者认为，被告的应诉行为具有行使诉讼权利及履行诉讼义务的双重性质，但从现代民事诉讼法的理念及我国民事诉讼改革的方向来看，主要是诉讼权利的行使。

　　　被告的诉讼行为就是应诉行为，即被告为通过委托诉讼代理人、收集、准备证据，按期提交答辩状、参加庭审的行为，其目的是为了对抗原告的诉讼主张，以维护自身的合法权益。在超职权主义诉讼模式下，强调法院的作用，把当事人看成诉讼的客体，当事人必须配合法院查明案件事实，以便法院及时作出符合客观真实的判决。当事人应诉、参加庭审成为当事人配合法院的一项义务，如被告不应诉，则法院可强制其参加诉讼，也可通过缺席判决对其进行制裁。现代民事诉讼理念强调当事人主义、辩论主义，尊重当事人的处分权。认为民事诉讼是民事主体，请求国家审判权解决其私权纠纷，当事人对民事诉讼的发生、进行、消灭有着决定性作用，正如民事主体对民事实体权利有处分权一样，民事主体对民事诉讼权利也有处分权，只要其不损国家、社会、他人的合法权益，法院就应尊重其对民事诉讼权利的处分。被告不举证、答辩及出庭参与诉讼，是被告对诉讼权利中的举证权、答辩权及辩论权的一种处分，被告处分上述权利时也放弃了行使上述权利可能为其带来的利益。被告放弃上述权利，已经放弃的行使上述权利可能带来的利益，这是对权利处理的正常结果，法院没有必要对被告的这种处理诉讼权利的行为处以法律规定之外的制裁，直接判决被告败诉。另外，放弃辩论权与自认原告的事实主张及诉讼请求二者之间也是失之毫厘、差之千里，决不能把二者等同起来。

三、法官在被告缺席时可采用的对策

　　　对于法律的实施者法官来说，在适用缺席判决时，可以运用以下对策：

第一，引入程序正义观念，大胆适用缺席判决。我国司法实践以前奉行客观真实主义，强调在案件事实绝对查清的基础上作出判决。司法实践证明客观真实只是一种理想状态，现实是法官只能以证据能够证明的事实作为裁判依据，即采用法律真实主义。依据法律真实的裁判获得正当性的一个重要依据便是程序正义，只要判决是在正当程序中产生，并充分尊重当事人诉讼权利，让当事人有机会充分就自己的主张举证及论辩的基础上，法官运用自由心证规则对当事人提供的证据进行审查判断，并严格适用法律作出裁判，那么该裁判就被认为是正当、合理的。

　　　最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对缺席审理过程中证据的审核认定产生一定的影响。首先，根据《证据规定》，除特殊情况外，法官只对在举证期限内提交给法庭的证据材料进行审核认定，这就排除了当事人日后提出其他证据来影响判决的可能。其次，除了《证据规定》第十五条和第十六条所规定的情形外法院并不主动依职权调查取证，这就使法院在当事人缺席的情况下把主要的精力放在对已提交的证据材料的审查判断上，而不是代当事人去调查取证。最后，依据《证据规定》，法官只对于举证期限内提交的证据材料进行审核判断，并以此为基础作出判决，所以该项判决并不因为当事人于举证期限外提出其他证据而成为错案。这就保证法官在证据审核认定的过程中不会畏首畏尾，犹豫不决，有助于发挥法官的主观能动性。因此，在缺席判决中，只要法官严格依法进行诉讼程序及证据审核认定，判决就获得了正当性要求，并不会因为被告缺席而缺少查明事实的手段，进而损害裁判的正当性、合理性。法官在被告缺席时，应大胆依法适用缺席判决。

　　　第二，加强对当事人的举证指导。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第一款规定了人民法院对当事人举证的告知、指导义务：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果”。但此条仅是原则性的规定，司法实践中每个案件的案情都是不同的，因此，不同的案件需要举出那些证据才能证明当事人的事实主张及诉讼请求也是千变万化的。这就需要法院在受理案件之后，按照司法为民的要求，加强对当事人的举证指导。不但要就一般性的举证责任分配原则及证明标准及要求进行指导，还需要法官就具体的案件需要那些证据指导当事人举证。特别是被告极有可能缺席时，更需要如此。我国缺席判决制度并没采用缺席判决主义，即被告缺席时就依照原告的诉讼请求判决。依据我国《民事诉讼法》，法官在缺席审理时同样需要对原告的提供的证据进行审核认定，并不因为被告缺席就直接认定原告的主张成立，因此，即使在被告缺席时，如果原告提供的证据不充分、不足以支持原告的事实主张及诉讼请求，原告同样要面临败诉的命运。囿于我国现在国民的法律素质，我们不能要求每一个打官司的当事人都是法律专家，因此，许多当事人并不十分清楚诉讼中的举证责任及证明标准，此时，如果被告缺席，而原告又因为举证不充分而败诉，原告定会觉得有点冤，并且怀疑判决的公正性。

由于种种原因，现在市场交易中存在许多不规范的交易行为，不规范的交易行为的一个重要特点便是手续不完备，当发生纠纷时，就体现为当事人无证据或证据不充分。现代民事讼诉法官裁判的基础是法律事实，即证据能够证明的事实。当不规范交易行为的受害方起诉到法院时，但因其没有证据或证据不充分，即使被告缺席，法官想保护其都难以找到合法依据。债务人也往往利用不规范的交易行为逃避债务。此时，法官加强举证指导，认当事人清楚自己的诉讼请求要想得到支持，必须准备那方面的证据，而没有证据或证据不充分时将面临败诉的命运。同时，加强举证指导，也有利于促使用当事人完善交易手续，规范交易行为。

　　　第三，运用举证责任分配原则，正确审核认定当事人提供的证据。 我国《民事诉讼法》第六十四条第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。” 根据这个条文的规定，对证据的审核认定应采实质性审查。但该条文仅就对出席审理而言，于缺席审理时是否适用，在实践中的理解不尽相同。对于这种缺席审理时证据的审核认定存在着两种不同的观点。一种观点认为只要对证据进行形式上的审查就可以了，也就是说只要原告提供的证据材料形式真实合法，与案件有关联，就可直接全部认定原告提交的证据并以该证据为基础作出判决；另一种观点认为对证据的审核认定要采取实质审查的方式，即不仅要对证据材料进行形式上的审查，还要对证据证明力的大小强弱进行判断，综合各种诉讼材料加以考虑进而作出判决。

　第四，适当灵活把握证明标准即高度盖然性标准。审判实践中被告缺席的情况主要有以下：1.知道自己肯定会败诉，因此不愿投入更多的时间和精力进行诉讼；2.故意拖延诉讼；司法实务中，这两种情形是难以区别的。3.由于一些特殊的原因被告并不知道有人对其提起诉讼或者法院传票的内容不为被告所知晓。4.被告下落不明，按公告方式送达诉状及开庭传票后，仍未到庭应诉，导致缺席审理。审判实践中以此种情形居多。对于第1、2种情况，只要原告能够举出证据，能形成完整的证据链条，且形式上能证明原告所主张的事实，那么，该事实发生的可能性就极大，可认为其举证已达到了高度盖然性标准，法官就可依原告提出的证据认定案件事实，此时，法官实际上可以适当降低对证据的要求，依据法官的自由心证，仍然达到了证明标准：高度盖然性标准。对于第3、4种情形，法律推定被告已收到诉讼文书，并且无正当理不出席庭审。但是推定就是推定，可能与实际情况不符，因此法律一般允许对推定的事实如有足够证据时，就可以推翻该推定。司法实务中，通过公告送达诉讼文书时，被告一般并未收到诉讼文书，只是基于保护原告合法权益及提高诉讼效率，推定被告已收到诉讼文书。此时，就不能降低对原告提出证据的要求，如果那样，显然对被告是不公平的，也不符合高度盖然性标准。因此，笔者认为，在缺席判决时，法官应根据被告缺席的不同情形，适当灵活掌握高度盖然性证明标准。