摘要：从实践上看，司法行为是对公民权利义务产生直接影响的重要公权行为，而对其不当干预主要是指对法官自由裁量权的不当干预，对于司法自由裁量权的限制，一直争论不休，大多数学者都是从外部制度和监督对司法自由裁量权进行规范，笔者利用哲学上“内因才是根本”的原理审视司法自由内部希冀对于司法自由裁量权的有效规制和正确行使有些许益助。毕竟规范司法行为、确保司法公正是司法机关义不容辞的神圣职责，也是推进法治建设的一个重要方面。

　　关键词：司法行为；司法自由裁量权；内部控制；外部规制

　　德沃金在其代表作《法律帝国》中说到：“一位法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的一般性法案带来的得失更大。”　可见由于法律无法对所有事情做全面而有具体的规定，就需要相关的司法人员和执法人员依照法律精神进行有限度的自由裁量，而且从世界法制发展来看，扩大自由裁量权是必然趋势，自由裁量既有可能现在大多数研究都着眼于外部控制，对自由裁量权进行外部控制自然是必不可少，但正如哲学上讲外因是条件内因才是根本，对于司法自由裁量的内部控制也至关重要。

　　　一、司法自由裁量权内部控制的理论基础及理论正当性

　　 （一）司法自由裁量内部控制的涵义

　　1.国内学界一般认为，司法自由自由裁量是“法律、法规赋予司法机关在司法行为中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自行作出决定的权力。” 对于自由裁量本意上应属于法院的职权范围，但是基于法律规定不明确可能导致司法自由机关执法不明确，因此将自由裁量扩大到司法自由领域也是行得通的，正如著名学者翁岳生所说：“司法自由裁量乃司法机关在法律积极明示之授权或消极的默许范围内，基于司法自由目的，自由斟酌，选择自己认为正确之行为，而不受司法审查者”

　　2. 司法自由裁量权的内部控制，是相对于外部控制而言的一种制约方式，其基本内涵是指通过司法自由系统自身制定的规则、指南、习惯、自律准则、专业标准等规范来预防、遏制、纠正司法自由裁量权运行中可能产生的各种偏差，从而确保司法自由裁量权在社会所希冀的轨道上运作。

　　（二）司法自由裁量内部控制的理论基础

　　 1. 司法自由裁量权内部控制的人性基础

　　孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力，一直到遇有界限的地方才休止。”可见，只要是人，都容易因为拥有权力而需要界限以防止其在行使权力的过程中侵害别人的合法权益。在司法机关和司法行为相对人的关系中，司法机关处于优势地位，容易滥用自身权利。如果司法主体积极主动正当行使其拥有的自由裁量权，一方面可以弱化强制司法自由带来的权力与权利的对抗，另一方面也尊重了司法行为相对方的主体性地位，将相对方的智识与司法主体的资源充分统合到司法行为中，进而促进司法行为活动效率的提高。

　　 2. 司法自由裁量权的内部控制的相关法理基础

　　 司法机关的内部监督，又称司法机关的自我监督，也称司法自由监督，是指在司法机关内部上下级司法机关相互之间存在的法律监督以及司法系统内部设置的专门监督机关对司法机关及其公务人员所实施的法律监督。司法机关的内部监督是司法自由法制监督体系的一个重要组成部分，它是司法机关凭借自身的司法自由权力建立的一种内部控制的法律机制，是国家司法管理职能的体现。 根据司法行为保留原则，司法机关有权在宪法认可保障的范围内，行使自由裁量权，即对于司法行为自由裁量权行使的规范性和程序性的规定都是可由司法机关自由裁量的。

　　（三）司法自由裁量权的内部控制的理论正当性

　　 1. 司法自由裁量权的内部控制的理论正当性

　　随着我国法律意识的提高，我国政治发展正处在一个从权力本位向权利本位过渡的历史进程之中，司法机关也由秩序司法自由向服务司法自由转变，只有在司法机关行使行使司法自由权时以权利为本位才能为社会主义和谐社会的构建提供基础，执政观念的转变即为司法行为自由裁量提供了坚实的理论基础。事实上也是如此，只有司法机关对其自由裁量权进行有效的内部控制，即可以尽责负责的态度对待司法自由相对人的权利，能自觉地以国家法律规范与自我设定的规则、指南和标准为依据对待司法自由裁量权和司法机关相对方权利，诚实守信地履行对社会和公众的承诺、不规避或逃避责任。因此，基于以上分析，司法自由裁量权的内部控制对于诸多方面都有其积极作用和正当性。

　　二、司法自由裁量权的内部控制的意义及实现的现实可能性

　　（一）司法自由裁量权的外部控制的局限性

　　首先，在世界范围内的各个国家基于立法的局限性和滞后性，都给予司法机关一定的自由裁量权，甚至在某些专业性强的领域司法机关的自由裁量权基本得不到立法和其他相关机关的监管，所以对于司法自由裁量权的外部控制范围过大，而且随着司法自由权的扩大，甚至都有司法自由肆意扩大侵犯公民基本权利的嫌疑，由外部对司法机关的自由裁量行为进行控制力度确实显得力不从心。其次，对于司法自由裁量权的外部控制充其量也只能属于推动或促进作用，如果司法机关内部不严格在法律范围内行使自由裁量权的话，对司法机关相对人造成的损害很可能是事后无法弥补的，因此与对其的外部控制而言，起到关键和决定作用的还是内部控制。最后，外部控制只是以一种形式上的强迫要求司法自由机关正当行使自由裁量权，这种外力的要求只会使司法机关不情愿的履行其法定职责，只有从内部对其进行控制，使司法机关由“不得不”的执法观念转变为“我愿意”，才会使司法机关形成符合立法目的的正面执法氛围，才会真正建设社会主义法治社会。

　　（二） 司法自由裁量权的内部控制的意义

　　之所以有司法自由法的出现，就在于控制司法自由机关行使司法自由权。在司法行为自由裁量领域，司法主体和司法机关相对人之间的关系是最核心的关系。政府司法自由权的优化与合理调整意味着司法自由权力的重新组合与再分配，对于这种变化大多学者是从外部调整的角度加以分析的，但是本文认为外部控制对于司法自由裁量权固然重要，可对于司法行为自由裁量的内部控制起到的应该属于绝对决定作用的。大多数学者之所以都选择以外部控制作为研究视角，原因就在于外延广阔的司法自由裁量权，外部控制的因素角度颇多，而相比之下内部控制可研究探讨之处就十分有限了，因此本文立足内部控制对司法行为自由裁量进行思考，希冀对司法自由裁量权的研究开拓更广阔的研究范围。

　　司法机关在行使司法自由权力的过程中积极进行自我反省和自我监督，避免了因过多外在控制而形成的成本投入，不仅减少了由于对司法行为的监控造成的不必要的浪费，也会减少由于过多的外部监督和控制带来的负面影响。更需要说明的是，司法自由机关的此种内部控制带来的效率的提高不仅仅是执政效果方面的考量，更是在司法自由执法者心中根植的公平正义等法律观念和法律理想，这方面的益处不仅仅是从数量上带来短期益处，给整个国家法制建设带来的宏观积极影响也是不可小觑的。

　　（三）司法自由裁量权的内部控制的现实可能性

　　 尽管内部控制理论十分看重司法自由自主性和自律性功能，但它并不否定传统司法自由法的约束和规范功能，而是力图在解放法律和司法自由的过程中实现二者的共赢，即主张和提倡取消对司法自由机构过多的立法和司法控制，拓展司法自由的自我空间，以求得司法自由正义的实现。

　　 目前在学界对于司法行为规范分类的通说认为：以司法行为规范的作用为标准，将司法自由法规范分为有关司法机关组织的法、有关司法机关行为规范的法以及监督司法机关行为的法；以司法行为规范的调整对象为标准，将司法行为规范分为一般司法自由法与特别司法自由法；以司法行为规范的性质为标准，将司法行为规范分为实体司法行为与程序司法行为。 后在关保英教授的论文中将司法行为规范进行了内部和外部的分类。他认为“外部作用司法行为指通过司法自由主体之外的外部主体促使司法自由主体履行职责或合理履行职责或合法履行职责的司法自由法规范；内部作用司法行为指通过司法行为主体自身行为促使自我正当履行职责的司法行为规范。同时该论者指出，在我国司法行为法治系统中，外部作用司法行为规范的构成远远多于内部作用司法行为规范的构成。” 对于内部控制对于司法自由裁量权正当行使的作用，美国著名学者博登海默认为“如果一个组织制度将一个机构的职能和权限与其他机构的职能和权限区分开来并且确定它们各自的运作领域，以此防止政府内部的权力摩擦和冲突，那么我们认为，此一制度就完全属于法律的参照框架范围之中。”

　　从我国现实国情来看，主张对司法自由机关行使自由裁量权进行内部控制，不仅符合社会发展和人民权利需求，也有助于司法自由机关树立“廉洁自律当人民公仆”的执政理念，该种理念的树立可以大大提高司法自由效率和司法自由质量。而且，内部控制则对传统司法行为规范的功能提出了挑战，该挑战表现在：司法自由法的作用不仅在于规范和制约司法自由裁量权的有效运行，还在于为司法自由裁量权的有效运行提供规则，在于使司法自由裁量权在运行过程中依自身的自然轨迹发展，只有当这种发展脱离司法自由目标后，司法行为规范才具有对其进行校正的作用。 也就是说，仅仅依靠外部控制可能会对司法行为机关自由裁量权的行使起到指导作用，但是从司法自由主体内部的衍生的一套制度和道德机制必定会自由裁量权的正当行使起到引导和保证作用。

　　 三、司法自由裁量权的内部控制机制构建的设想

　　（一）司法自由裁量权基准的确立

　　 对于裁量基准的规范基础问题，朱新力教授将其理解为“法律面前人人平等”的要求 ，对于此种表达可以认为是对于司法自由裁量权内部控制的宪法依据。我国《立法法》第 9 条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定司法自由法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”可见，在我国，司法自由机关制定的各种规范司法自由裁量权的基准、规则、指南或标准等并非都要求有明确的法律依据和特别的法律授权，它作为一种职权命令具有立法法上的合法性。

　　 在周佑勇教授《行政行为法专论》中，认为“严格规则之下无裁量。裁量基准作为一种规则化的行政行为自我管制，力图用普通的规则统一裁量的标准，实际上又延续了规范主义控权模式的进路，仍然存在着与后者类似的局限性。而且，通过裁量基准的制订进行司法自由自我管制效果也是有限的。” 对于司法行为可以类推适用行政行为的相关制度和理论，毕竟二者都对公民的合法权益有直接影响，既然对于行政行为自由裁量尚有风险，授予司法自由机关大量立法性的裁量权必然也会具有一定潜在的危险性，因此为司法自由机关行使自由裁量权设定基准是有一定必要的，而且这种基准必须设定在司法自由法定原则内，以协调这种司法自由自我管制与依法司法自由之间可能发生的冲突。之所以要设定司法自由裁量权基准原因有二：一是强化司法自由机关法律意识，防止恣意性，尽量避免不合理的个案差异；二是对于实际行使司法自由裁量权的审判人员来说，可以避免其利用职权暗箱操作，或者利用优势地位侵害司法自由相对人的合法权益，能做出相对理性的判断。

　　对于司法自由裁量权基准确立的制度建设，笔者认为应包括如下几个：

　　1.公开制度。公开制度是指各司法自由执法主体应当将本单位司法自由裁量权的细则或基准通过适当方式向社会公开，允许公众查阅。司法自由公开是现代司法自由活动应当遵循的基本准则之一，其内容包括依据公开、过程公开、结果公开以及情报信息公开等诸多方面。“法不公布不足以称之为法”由于司法机关所作出的决定往往直接关系到公民的直接切身利益，因此充分保障司法行为相对人的知情权是必要的，这样不仅会使司法行为机关能基于慎重的衡量作出决定，也能使司法行为相对人能明确知悉司法行为机关的司法自由决定。

　　2.听证制度。听证制度属于参与原则的一个具体体现，经过听证制度中司法行为相对人可以亲身参与到司法决议中，不仅可以充分体现主人地位，也能通过这一行为表达自身意愿，甚至影响司法机关决定。而且，在听证中表现出的参与意识和参与行为可以使司法行为双方站在相对平等的地位上进行沟通，可以清楚了解执法意图，进而对其在行使自由裁量权时进行有效的监督。此外，经过司法行为相对人参与的对于自由裁量基准的确定在实际执行时必定能得到相对人的配合，不仅有利于立法本意的实现，也会降低执法成本，提高司法自由效率。

　　 3.备案与公开查阅制度。对于自由裁量权确立的基准进行备案，自不必多言，在大多数的法律制度规定范围内，备案制度都必不可少的存在着，其可供审查由此确定其行使正当性。而且大多数备案制度的确立也都基于此种目的，但笔者认为由于司法自由行为相对于其他法律行为来说，与公民日常生活关系最为密切，所以不仅仅要将司法自由自由裁量基准备案供上级审查批准，更应该完全放开限制供司法自由相对人查阅了解。

　　（二）司法自由裁量权内部控制制度的确立

　　对司法自由裁量权进行内部控制，自然少不了确立相关制度。进过各项相关制度的确立不仅可以使司法自由机关有章可循，严格执法，也会给司法自由相对人明确的标准以监督司法自由机关的司法自由裁量权行使的合法性。

　　1. 内部审核监督与检查制度。

　　内部审核监督既可能发生在有隶属关系的上下级司法自由机关之间，也可能发生在无隶属关系的司法自由机关之间，前者体现的是司法自由系统内部的层级监督，后者体现的是系统内部不同司法自由机关之间的协作、配合与制约。 通过内部审核监督，可以使违法的司法自由裁量行为在达到司法自由相对人之前就被有效遏制，有助于加强司法自由机关之间的联系和监督，进而形成一个完整的司法自由裁量集体。

　　检查制度是司法机关主动依职权对本级或下级机关的活动进行检查或者评议的制度。在内容上，检查制度既包括对法律、法规执行情况的检查，也包括对执法工作情况的检查。在形式上，检查制度可以通过听取汇报、召开座谈会、查阅执法卷宗以及走访相对方等多种渠道，采取现场检查、重点抽查和普遍检查等多种形式进行。　当有实质有效的检查制度作为保障时，司法机关就能在法定范围内正当行使其自由裁量权，但前提是该检查制度一定是实质有效的，否则就和现行对于司法行为自由裁量权的监督并无不同了。

　　2. 内部纠错和奖励制度。

　　由于司法机关公职人员自身人性的弱点，不可能苛刻的要求其所利用司法自由裁量权作出的所有行为都是正确的。因此，本文在此处所主张的纠错制度绝非带有惩罚色彩，更是指对相关司法机关公职人员的教育批评，但也并不排除必要的惩罚制度。因为设定适当的惩罚制度可以在心理上给司法行为主体带来威慑作用，这种威慑效果就可以使司法行为主体在作出相应的司法行为时秉着善良负责的态度审慎的行使自由裁量权。而且有纠错制度的设立，也可以时刻提醒司法行为主体自身是为司法相对人服务的，减少其因优势地位带来的优越感。

　　相对的，有纠错就必然需要相应的奖励制度的确立。通过奖励正确行使自身自由裁量权的审判人员，并非奖励其自身行为，因为此种行为是法律赋予其的职责，其正确行使自由裁量权属于完成本职工作，实在没有奖励的理由。但是通过奖励制度的设立可以在整个司法行为系统内形成积极的氛围，这种氛围的形成能从根本上引导司法机关正确行使自由裁量权。

　　（三）审判人员职业能力和职业道德的提升

　　由于司法自由机关作为一个抽象的司法主体，其欲作出司法行为必定要依靠审判人员的具体行为，因此审判人员的自身素质对于司法自由裁量权的行使就显得具有直接且重要的作用了。首先要求审判人员有强烈的责任意识，不仅对法律赋予其的神圣职权负责，也对受其司法自由行为影响的公民负责。而且，由于审判人员自身也有可能是司法行为相对人的一员，因此更是要求其具有强烈的责任意识以正确对待角色转变相配套的法律行为。其次提高审判人员的业务水平。由于审判人员所作出的司法决定都是与司法行为相对人密切联系的。然而公民生活瞬息万变，稍一懈怠就可能会作出与实际生活不相匹配甚至相背离的司法自由行为，因此要求审判人员时时更新自身职业知识，不断提升自身职业素养。

　　四、结语

　　从某种意义上讲，立法机关之所以授予司法机关自由裁量权，最根本的原因就在于自由裁量权能够在形式法治状态下更大程度地满足法律适用中对个案正义的要求。因此，司法机关的任务就在于将立法者所规定的普遍性规则通过自由裁量适用于具体的个案中，即立法机关授予司法机关自由裁量权的功能之一就可表述为“乃在于避免因普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”